12383 מאמרים - מנוע לחיפוש מאמרים - פרסום מאמרים חינם

נושא המאמר: הפרת חובת המכרז כעוולה נזיקית
מאת: עו"ד מוטי פרידמן   שמור מאמר למועדפים

הפרת חובת המכרז כעוולה נזיקית


מבוא
דיני הנזיקין- מבט כללי
דיני הנזיקין בראי המכרז
הגדרת הנזק
נזק כלכלי מהו?
החלת דיני הנזיקין על רשות ציבורית
הפרת חובה חקוקה
יסודות העוולה
סיכום
עוולת הרשלנות
יסודות עוולת הרשלנות
חובת הזהירות
חובת זהירות מושגית וקונקרטית
הקשר הסיבתי
סיכום עוולת הרשלנות
סיכום


מבוא
בין הרשות המנהלית לפרט קיים מתח ניגודי אינהרנטי אשר אינו ניתן לפישור. מתח זה מקבל משנה תוקף כאשר אנו נכנסים למתחם הבעייתי והמורכב בו הרשות פועלת במישור הפרטי והעסקי. חובת הרשות כלפי הפרט מתעוררת בנושאים רבים, ועיקר המתח נובע בדרך כלל לעניין זכויות ואוטונומיית הפרט. בנוסף, מעצם היותה של הרשות גוף פעיל עסקית הפועל בסימביוזה עם גופים עסקיים רבים, הרשות צריכה לקבל שירותים שונים במישור העסקי. יחסים עסקיים אלו גוררים בעקבותיהם חילוקי דעות וסכסוכים עסקיים, ובפועל יוצא – פגיעות נזיקיות של הרשות בפרטים. חובת הרשות בנזיקין באה לידי ביטוי בצורה משמעותית במיוחד כאשר אנו עוסקים בדיני המכרזים. נקודת השקה זו קריטית בייחוד היות ודיני המכרזים בבסיסם מהווים אינטראקציה שמביאה לעימותים וחילוקי דעות משפטיים רבים. השאלה שיש להשיב עליה טרם ניכנס לעובי הקורה היא "מה עניין שמיטה להר סיני?" היכולים דיני הנזיקין ודיני המכרזים לדור יחדיו? דיני המכרזים נוגעים בעיקרם אל הרשות המנהלית והחלת דיני הנזיקין על רשות מנהלית זהו דבר מסובך ולא בקלות ניתן יהיה להחיל את דיני הנזיקין על הרשות. מפאת קוצר היריעה לא אכנס לשאלת מהי "חובת המכרז" אלא ראשית אנתח האם ניתן להחיל את דיני הנזיקין על הרשות ולאחר מכן אפרט את העוולות הנזיקיות אשר בגינן ניתן לתבוע בנזיקין.


דיני הנזיקין- מבט כללי
ניתן לחלק את המשפט בחלוקה גסה לשתי צורות עיקריות, פרטי וציבורי, ואזרחי לעומת הפלילי. כאשר בתוך המשפט הציבורי, אנחנו מכירים את המשפט המנהלי והחוקתי. בתוך הפרטי, קיימים מספר ענפים, ביניהם דיני החיובים.

דיני החיובים עצמם, מחולקים למספר ענפים כמו חוזים, נזיקין, עשיית עושר וחיובים אחרים מכוח דין. ישנם מצבים מסוימים שאנחנו כביכול רואים בהם עניינים חוזיים או עניינים אחרים. כאשר המחוקק כתב את חוק החוזים, הוא הבדיל בין הנושאים הרלוונטים רק לעניינים החוזיים, פרקים א' – ה' ופרק ו' שמדבר על כל דיני החיובים. דיני החוזים הכלליים חלים על כל מקרה שהוא בגדר חיוב. יכול להיות מקרה, שאני בענף הנזיקין, והסעד שאני אצטרך לקבל נמצא במקום אחר בדיני החיובים.
דיני הנזיקין כשלעצמם אוגרים בתוכם סוגיות בסוגיות שונות, הם באים להגן על אינטרסים שלכאורה יש בהם אפיונים שונים, כמו למשל הגנה על רכושו של האדם. אם השנים, דיני הנזיקין קיבלו את המסגרת העצמאית שלהם, כלומר קיבלו פסיקה שהולכת לאורן של אותן תובנות ההולכות ביחד עם דיני הנזיקין. אך יש לשים לב, שכאשר מנסים להגדיר את דיני הנזיקין כשלעצמם, ההגדרה האולטימטיבית, הנה קיומן של חובות המוטלות בעיקר על הפרט אך כפי שנראה גם על הרשות המנהלית, וכאשר אלו מופרות, או שאינן מתקיימות, אנו נכנסים לתוך דיני הנזיקין, חובות אלו מגובות ומוכתבות מכוח הדין.
כאשר אנו מנסים להשליך על הקשר שבין דיני הנזיקין לדיני המכרזים, אנו מיד יכולים להבחין שקיים פער מסוים בין הרציונאליים של הדינים. בעוד דיני הנזיקין באים להגשים קיום של חובות המוטלות על הפרט, דיני המכרזים באים על מנת להקנות זכויות לפרט באופן הוגן ושוויוני.
כפי שנראה ברשימה זו, הקו המקשר בין שני הדינים רופף ביותר, החל מהקשר הפרטי-מנהלי, עד לחובה לקיים את הדין וחיובים הנובעים מאי קיומו.

דיני נזיקין בראי המכרז
ככלל מדוע שאדם יזדקק לפנות לדיני הנזיקין כאשר מדובר במכרז? בראש ובראשונה הרי שיפנה לקבל סעד מכח דיני החוזים. חוק המכרזים בס' 2 מגדיר במפורש שכל חוזה התקשרות של רשות מנהלית לא יתקיים אלא במכרז פומבי, על כן הדרך הטבעית תהיה לפנות לסעד חוזי ולא סעד נזיקי. מכאן, אנו כבר יכולים לראות, שגם בלי הכללת פרמטרים בעייתיים הנוגעים לעניין חיוב הרשות בנזיקין, הבסיס החוזי של הדין, אינו מביא אותנו במישרין אל דיני הנזיקין. אך, המישור הנזיקי בהקשר של דיני המכרזים יכול לקבל תוקף במקומות בהם החובה החוזית אינה חלה בין הצדדים למכרז. המכרזים יכולים, לכאורה, לפגוע גם בצדדים שלישיים איתם אין לרשות יחסים ישירים.
לשם ההבנה של "מתי" יהיו המקרים שאדם יפנה לסעד נזיקי אנסה לעמוד על ההבדלים בין דיני הנזיקין ובין דיני החוזים. דוגמה לענייננו היא התקשרות של הרשות בחוזה ללא עריכת מכרז, העסק/האדם/הניזוק אשר נמנעה ממנו כביכול הזכות להתפרנס יכול לתבוע את הרשות הן בחובה חוזית הן בחובה נזיקית. אך מדוע שיפנה לדיני הנזיקין כאשר קיים מנגנון יעיל היכול לפצותו מכח דיני החוזים? בין הניזוק לרשות קיים למעשה חוזה מכללא שהופר, ועל כן אפשר לתבוע גם על הפרת החוזה. במקרים רבים אין צורך בהחלת דיני הנזיקין אשר אינם מוסיפים לניזוק אלא רק מערימים קשיים. מנגד, לעיתים יתכן מצב בו יהיה קל יותר להוכיח יסודות נזיקיים מאשר יסודות מתחומי משפט אחרים.
מתי אם כן ניתן יהיה לתבוע בגין חובה נזיקית כלפי הניזוק? כאשר הסעד החוזי אינו קיים, לדוגמה כשחלף הזמן לקבלו או שהסעד החוזי לא היה קיים מלכתחילה. בחוזים, הנורמה שתביא לכך שהניזוק יקבל פיצוי, היא הפרת נורמה שאותם קבעו הצדדים בחוזה פרטני, הצדדים הם אלו שגרמו לכך שהם לא קיימו את החוזה והם ישלמו על כך. בנזיקין, צריך לדעת את נורמת ההתנהגות שקבעה החברה עבור הנושא. משמע, החברה צריכה לקבוע שמדובר כאן בנורמה חברתית שהופרה. על כן כאשר אנו מדברים על דיני המכרזים הדבר הוא מאוד מסורבל. מנגד, נראה כי ניתן בצורה ברורה יותר להצביע על חובות חברתיות של הרשות כשמדובר על רשלנות, לעניין מכרזים, וזאת לאור חובת הרשות כלפי הפרט.
בדיני חוזים, הצדדים הם אלו המקבעים את כל החובות והם מוכתבים על ידי הצדדים עצמם והדין מתערב בשוליים. יתכן מאוד, שהמקום בו ההפרה החוזית נמצאת בשוליים האמורים, בהם החוק הוא הקובע את הנורמה, הוא המקום העיקרי בו יש מקום להחיל את דיני הנזיקין במישור המכרזים.
הדיון במקורות הנורמות המוליכות את דיני הנזיקין, מוליך אותנו לשאלה, מהי מטרתן של אותן נורמות התנהגות? התשובה לשאלה זו טמונה בהתפתחות ההיסטורית של הדין האזרחי בכלל בין המשפט האנגלו-אמריקאי, הידוע כמשפט המקובל, למשפט הקונטיננטאלי. נהוג לומר שבמשפט האנגלו אמריקאי, ההתפתחות ההיסטורית היא מן הסעד אל הזכות. אדם אשר מקללים אותו כל הזמן, הוא הולך לקבל סעד מן היושר, בא השופט ואומר שאתה תשלם לו כך וכך לירות סטרלינג, ותפסיק לקלל אותו. קודם כל היית מקבל את הסעד, ואז היית מקבל את הזכות לשם טוב שלך, שיפסיקו לקלל אותך. חברה שרוצה שלא יקללו בה בכלל, שלא יאמרו שום מילה גסה, תגיד שאם אומרים קללה אחת, פוגעים לך בסעד, בדין הקונטיננטאלי, ההתפתחות הייתה אחרת, הייתה קיימת הזכות לשם טוב בחקיקה ומתוכה צמחו הסעדים לאזרח. כלומר, במשפט האמריקאי כמו גם הישראלי, התחלנו עם הסעדים, ומתוך הסעדים נוצרה לנו הזכות לשם טוב, ומה שבדין הקונטיננטאלי, התחיל בתור הזכות ומתוכה הסעדים. נראה כי העיגון בתור זכות, נותן לזכות משמעות רבה ומשמעותית יותר, עם כי ל"עוצמת הזכות" אין משמעות אופרטיבית הלכה למעשה.
הבדל נוסף בין נזיקין ובין חוזים, הוא גם בסעדים, בעוד שבחוזים הסעד המרכזי מתחיל בתור אכיפה, ואחרי זה פיצויי קיום, הרי שבנזיקין, הסעד שיהיה הוא השבת המצב לקדמותו ודבר זה מכיל בתוכו קושי נוסף בכל הקשור להפרת חובת המכרז כעוולה נזיקית. בדרך כלל, פיצויי הקיום גדולים מפיצויי ההסתמכות (הדומים לפיצויי השבת המצב לקדמותו). ולכן, בבחירה שבין סעד חוזי לסעד נזיקי, יעדיף הנפגע (בד"כ) את הסעד החוזי. במצב בו התובע אינו הצד שהתקשר חוזית עם הרשות, גם בעיה זו מקבלת משמעות מיוחדת כאשר אנו לא מעוניינים להחזיר את המצב לקדמותו, אלא מעוניינים להביא לכך שנפוצה על נזק שנגרם לנו בגין הפרת חובה נזיקית של הרשות.

עם כן, עלינו לבחון באילו מקרים ניתן יהיה להחיל על המדינה חיוב בנזיקין כאשר אנו דנים בנושא המכרזים, אלו עוולות נזיקיות יכולות לחול על הרשות המנהלית כאשר זו מפרה את חובתה לקיום מכרז, אינה עומדת בתנאי המכרז או שביטלה אותו במהלכו?
כאשר אנו בוחנים את פקודת הנזיקין ניכר כי ניתן לחייב את המדינה בשתי עוולות עיקריות: עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה (סעיפים 35 ו- 63 לפקודת הנזיקין בהתאמה (.

בהמשך אפרט על כל אחת מעוולות אלו ואראה האם ובאילו מקרים תהיה המדינה חייבת בגין הפרתן.

הגדרת הנזק
ס' 2 לפקנ"ז, מגדיר לנו מהו נזק. לא כל דבר ניתן בהכרח להגדיר אותו בתור נזק ויהיה לו סעד בפקודת הנזיקין. רק פגיעה המוגדרת כנגיעה שלא כדין בזכות משפטית (זכות משפטית - היא רק דבר המעוגן לי באופן שיפוטי). רק דבר המעוגן מבחינה משפטית, ופגיעה בו תגרום לנזק, יהיה לה סעד בפקודת הנזיקין. ראשי הנזק בנזיקין מתחלקים למספר ענפים, עם זאת בהקשר של דיני המכרזים הנזק הרלוונטי לנו הוא נזקי ממון, לכן בחרתי להתרכז בהם..

נזק ממון- ממון מהו?
"הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים" (ס' 2 לפקנ"ז) .
נזקים נוספים הם נזק מיוחד ונזק כללי. נזק מיוחד הוא נזק שהתגבש, וצריך לכמת כמה הוא שווה. נזק כללי, הוא נזק שטרם התגבש - זה יכול להיות כדוגמא לענייננו אי קיום מכרז ומתוך כך הפסד השתכרות.

נזק כלכלי מהו?
נזק כלכלי מבטא פגיעה באינטרסים לא מוחשיים, זהו נזק שיכול להיות ערפילי ואמורפי. בפסיקה בישראל, בפס"ד חברת מרכז ברוך וציפורה בע"מ , קורה דבר שקורה לפעמים בעיריות, כאשר הליכי תכנון בנייה מתעכבים, ונגרם לחברה נזק כלכלי בגלל שהם התחילו פרויקט מאוחר מהזמן בו הם הוציאו את הכספים והשקיעו בבנייה. כיום מכירים בישראל בעקבות פסק הדין הזה בנזק כלכלי. באנגליה היה מקרה שגרמו לשחקן נזק אשר מנע ממנו לשחק בליגה. זהו נזק כלכלי, שבית הדין קבע שאפשר לאמוד. כל טענה אשר טענה שנזק הוא בלתי אמיד, והיוותה בעבר את ההצדקה לאי חבות בנזיקין, כבר לא קיימת. אבל הנקודה היא, שדיני הנזיקין, הכירו בנזק הזה, משום שרצו להכיר בנזק כלכלי בהגדרתו, ולא משום שכעת ניתן לאמוד נזקים כאלו. הסיבה ההיסטורית שלא הכירו בנזק כלכלי, הייתה הנקודה שזה פגע פגיעה בוודאות המסחרית חוץ מהעובדה שקשה לאמוד אותו. למה בכל זאת? צריך להחזיר את המצב לקדמותו, והדרך היחידה היא באמצעות הצדק המתקן שביסוד דיני הנזיקין. אם לא יינתן הסעד של דיני הנזיקין על נזקים כלכליים, למשל, חברות ותאגידים שרוב הנזקים הנגרמים להם הם נזקים כלכליים ובעניינו, כאשר נמנעת מהם האפשרות לגשת למכרז, לא יוגשם במלואו עיקרון הצדק המתקן.

החלת דיני הנזיקין על רשות ציבורית
הטלת אחריות בנזיקין על רשות ציבורית היא לא דבר מובן מאליו. הבעייתיות שמעוררת סוגיה זו נובעת במידה רבה מן האופי של הרשויות הציבוריות והתחומים הנרחבים שקשורים אליה. כגוף מנהלי-ציבורי, הרשות מוגנת מפני תביעה בנזיקין כל עוד פעלה מתוך סמכות ובאופן סביר ומקובל, וזאת מכוח הוראת סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין, וממילא, הפסיקה והספרות המשפטית הכירו בשיקולי מדיניות כבדי משקל כנגד הטלת אחריות על רשויות מנהליות לתשלום פיצויים בגין מעשים או מחדלים של רשויות שלטוניות בכלל, אם בעילה של רשלנות ואם בעילה של הפרת חובה חקוקה, ובין היתר בגין שיהוי במתן החלטות מנהליות.
ישראל גלעד במאמרו מפרט את הבעיות בהטלת האחריות על הרשות כאשר אפרט אותן בקצרה:
1. הטלת אחריות יכולה לפגוע בתפקודה של הרשות.
2. הטלת האחריות יכולה להשפיע לרעה על החלטות הרשות.
3. הטלת האחריות יכולה לגרום לריבוי תביעות.
4. ריבוי התביעות יביאו בהכרח לפגיעה בקופה הציבורית.

מנגד, ומה שלדעתי מכריע את הכף לכך שלמרות הבעיות המוזכרות כן קיימת החובה להטיל על הרשות אחריות בנזיקין הם שיקולי המוסר והצדק ומניעת עיוות דין. הרשות המנהלית היא גוף שאינו שונה מהפרט או מכל גוף אחר, כולם טועים, גם המדינה ועל כן, בעת הצורך יש לחייבה בנזיקין.
עם השנים נוטה בית המשפט לקבוע כי כאשר ישנה התנהלות פגומה של הרשות המינהלית יש בה לזכות את המשיבים בפיצוי מסויים.

פסק דין מרכזי בעניין זה הוא פס"ד אבנעל . באותו מקרה מדובר היה בהתנהלות פגומה של הרשות המנהלית שבעטיה הוטעו המערערים לחשוב כי סירוב להקצות להם רשיון יבוא נובע ממדיניות כללית של הרשות שמטרתה הגנה על תוצרת הארץ, שעה שלא היה לכך כל עיגון במציאות. נקבע כי המשיבים, נציגי הרשות החליטו ליתן הנמקה שגויה ובכך פעלו שלא כדין והתנהלות זו עשויה להקים אחריות בנזיקין אם יימצא כי התרשלו וגרמו נזק עקב כך. הנשיא ברק מנתח בפסק-דינו את אמות המידה לבחינת התרשלות שהיא "סטייה מסטנדרט הזהירות של אדם סביר" ומציין כי "החובה הכללית שלא להתרשל כלפי מי שחבים לו חובת זהירות מוטלת גם על המדינה ופקידיה" וכי "דינה של הרשלנות הפקידותית או הביורוקרטית... צריכה להיבחן על פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות הרפואית, ההנדסית או האחרת... מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות הטיעון מן האזרח אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות הראוי של הרשות" (סעיף 17 לפסה"ד). לאור זאת נקבע כי בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות ובגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי. ולבסוף מדגיש הנשיא ברק כי "כאשר פרט פלוני בא במגע עם רשות מינהלית ועובדיה בענין הנוגע לו הוא זכאי ליחס ענייני והוגן. כאשר מופרת חובה זו וכאשר ניתנת הנמקה שגויה...עשוי להיגרם לו נזק לא רכושי בר פיצוי בנזיקין" (סעיף 19 לפסה"ד).

עם כן אין ספק כי במקרים בהם קיימת התנהגות פגומה של הרשות, ובמקרה זה הכוונה להפרת חובת קיום המכרז, הרי שהניזוקים יהיו זכאים לפיצוי על נזקם.

חוק אחריות המדינה (חוק הנזיקין האזרחיים- אחריות המדינה), התשי"ב - 1952
עד לשנת 1952 לא ניתן היה להטיל על המדינה אחריות בנזיקין. "שעתו היפה של המשפט הישראלי" הייתה בשנת 1952 עת החוק הביא לביטולה של החסינות המיוחדת שהוענקה בעבר למדינה ושמנעה הטלת אחריות נזיקית עליה.
סעיף 2 לחוק המדבר ב"אחריות המדינה בנזיקין" קובע את העיקרון הכללי לפיו המדינה אחראית בנזיקין ודינה כדין תאגיד, פרט לפטורים וחסינות שאין לתאגיד. בלשונו – "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זה".

בפס"ד שחאדה צומצמה חובת הזהירות של המדינה תוך שנקבע, כי אין להעלות על הדעת שהמדינה תישא באחריות נזיקית לכל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה. אולם, בפס"ד עיריית חדרה שונתה ההלכה על-ידי השופט ברק, הורחבה חובת הזהירות, הוכרה אחריות המדינה ברשלנות ובוטלו אבחנות שונות, שהיו קיימות בעניינה של המדינה: האבחנה בין פעולה פרטית של המדינה לבין פעולתה הציבורית, האבחנה בין סמכות שעניינה מדיניות לסמכות שעניינה ביצוע, והאבחנה בין אחריות בגין מעשה רשלני לבין אחריות בגין מחדל רשלני (ראו סעיף 1 לחוק); וכך בפס"ד גורדון המשיך השופט ברק וקבע, כי אין לרשות שלטונית כל חסינות מיוחדת מפני תביעות רשלנות ובע"א שטרנברג השופט ברק מגיע לשיא, ואף מטיל אחריות על רשות ששקלה שיקולי מדיניות ונמנעה מלהקצות משאבים לטיפול במערכת הביוב.
כמו כן, בע"א בוסקילה , נקבע, כי אחריות המדינה אינה מוגבלת לאחריות בגין רשלנות עובדיה בלבד, קרי - האחריות יכולה לקום גם בגין עוולות נוספות.

המדינה, כמו כל תאגיד, כישות משפטית עצמאית, כשירה לחוב במלוא החבויות המשפטיות הכרוכות בפעולותיה.

המדינה יכולה לחוב בשני סוגים של אחריות נזיקית:
1. אחריות ישירה למעשי האורגנים שלה (אורגן הוא בד"כ נושא משרה בכיר בתאגיד)
2. אחריות עקיפה או שילוחית למעשי עובדיה או שלוחיה. המדינה מעסיקה צבאות או משטרות והיא אחראית על כל עובדיה. המעביד לא חייב להיות אשם, מספיק מצב שבו השלוח או העובד פועל במסגרת העבודה שלו, יחויב ללא אשמה המעביד, השולח או המפקד.

אכן, בשורה ארוכה של פסקי דין, נקבע "כי רשות שלטונית, המפעילה סמכות סטטוטורית, אינה חסינה מאחריות ברשלנות בגין הפעלה רשלנית של סמכות זו" . באותו העניין נדחתה הגישה הישנה, על-פיה פעולות המדינה אינן יכולות להקים אחריות נזיקית משום שחובותיה הנן בתחום הציבורי בלבד.
יש להבהיר, כי אחריות המדינה לא תמנע הטלת אחריות ישירה על פרטים שפעלו כאורגנים בשירותה .

עיון בפסיקה מלמד, כי הוטלה אחריות על המדינה בכל מקרה שזו התרשלה, קרי – כל אימת שצריכה הייתה לצפות נזק שנגרם לתובע. זאת למרות החשש מהגדלת הנטל הכלכלי על המדינה והחשש מפני הרתעת יתר. וכך באו הדברים לידי ביטוי בפסק דינו של השופט ברק בעניין גורדון :
"בודאי שעצם העובדה שהמערערת היא רשות ציבורית, אינה סיבה שיש בה כדי להצדיק שלילתה של חובת זהירות. עקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על הרשות הציבורית על-פי אותן אמות מידה כמו על הפרט. אכן, לא פעם הוכרה חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין גוף ציבורי (כמו המדינה, עירייה, מועצה מקומית) לבין המשתמש בדרך הציבורית, בגן הציבורי, בריכת השחייה, בשדה תעופה, או בנסיבות אחרות היוצרות סיכון. גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעתים קרובות "מפזר נזק" טוב, דבר שעשוי לעתים להצדיק הטלת אחריות עליו. בדרך זו, יובטח גם כי ינקטו אמצעי בטיחות בעתיד כדי למנוע הישנותו של האירוע הרשלני שגרם לאחריות. אמת הדבר, אחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי, אך אין זה, כשלעצמו, נימוק ראוי לשלילתה של חובת הזהירות".

ההגנות לאחריות המדינה בנזיקין
סעיף 3 לחוק המדבר ב"מעשה בתחום הרשאה חוקית", מגן בפני תביעה בגין מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, אך לא על רשלנות שבמעשה (מקביל לסעיף 7 לפקודת הנזיקין). בלשונו - "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".
על-פי הפסיקה אך ורק התנהגות העומדת בסטנדרט של המשפט המנהלי תיחשב כפעולה בתחום ההרשאה החוקית .

הפרת חובה חקוקה
כעת אעסוק בהפרת חובה חקוקה (להן: "הח"ח"). עוולה זו היא רחבה מאוד וכשמה כן היא, כאשר חיקוק מופר- כל חיקוק (יש הרבה חוקים וחיקוקים, ולכן זה ברור שמדובר בעוולה רחבה), תהיה חובה בנזיקין.

ס' 63 לפקודות הנזיקין קובע להלן:
סימן י': הפרת חובה חקוקה
63. (א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק — למעט פקודה זו — והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.

ד"ר דקל בספרו מפרט את המקרים בהם עוולה זו תהיה רלוונטית לדיני המכרזים:

1. כאשר הרשות מפרה את חובת המכרז הראשונית, כלומר התקשרה בחוזה ללא עריכת מכרז דבר אשר מנוגד לחובת המכרז הקבועה בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים.
2. כאשר הרשות הפרה את חובת המכרז המשנית, משמע הרשות ערכה מכרז אך הפרה במהלכו הוראה מהוראות תקנות חובת המכרזים .

לפי ד"ר דקל אין חשיבות להפרת חובת המכרז המשנית מכיוון שהדבר ממילא יצור עילת תביעה מכח דיני החוזים, ועל כן אתייחס בעיקר להפרת חובת המכרז הראשונית.

אם כן, מהו השוני הבסיסי בין הח"ח לבין הרשלנות? השוני המרכזי הוא שבעוולת הרשלנות, קיים איזה שהוא יסוד ערכי שמגבש את סטנדרט ההתנהגות הראויה. יסוד שמהווה כלי בידי פרשנות בית המשפט, עקרונות החברה וסטנדרט ההתנהגות הנהוג. ברור שסטנדרט התנהגות זאת, הוא כמעט תמיד ערכי, הוא תלוי תרבות וחברה, ועל כן מדובר גם במשהו מאוד נזיל וגמיש, שגם לפוסק יש בקעה גדולה "להתגדר" בה, שבה הוא רוצה למצוא את הנורמה הראויה בדין. בהח"ח אין לפוסק שום מרחב תמרון, השאלה היחידה שנשאלת היא האם יש הפרה של החיקוק או לא, לא מדובר כאן בסטנדרט של התנהגות מסוים.
מכאן שאף שהח"ח צרה יותר, מעוולת הרשלנות, הרי היא רלוונטית לאינטרסים מוגנים רבים מאוד. הרבה יותר קל להוכיח את הח"ח, ולכן בבואנו לבחון האם ניתן להחילה בדיני המכרזים ככל הנראה נפנה לעוולה זו.

יסודות העוולה
הפרת חובה חקוקה נדונה בישראל בהרבה פסקי דין, פסק הדין המרכזי בו ביהמ"ש מנתח את החובה בצורה טובה ומדויקת הוא פס"ד ועקנין . ביהמ"ש מקבע בפס"ד ועקנין, שישה יסודות, כאשר יסוד אחד מסעיפים אלו יוצר את רוב החידושים בפסקי הדין.

1. הפרת חובה חקוקה על ידי המזיק
לקיום יסוד זה בכל הנוגע לחובת הרשות, נדרש כי הרשות תפר חובה המוטלת עליה בחיקוק והחיקוק אינו פקודת הנזיקין. ברור כי בהתייחס להפרת חובת המכרז, באם הרשות לא קיימה אותו לפי האמור בחוק חובת המכרזים סעיף 2 הרי שיסוד זה מתקיים. ראוי בהקשר זה לציין כי מספיק שהחיקוק מטיל חובה כלשהי, העונה על דרישות סעיף 63 כדי שלנפגע תהיה זכות תביעה אזרחית על הפרתה. חיקוק פורש ככולל גם חלק של חיקוק וגם כאשר רק סעיף מסוים מתוך החיקוק עומד בתנאי העוולה, ניתן להגיש תביעה נזיקית, מכיוון שהתביעה אינה על הפרת חיקוק אלא על הפרת חובה שבחיקוק.

2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק
נגדיר שלוש קבוצות לעניין זה: טובתו של פלוני מסוים, טובת קבוצה מסוימת, וטובת הציבור. מה הכוונה לציבור? אין הכוונה לאינטרס של המדינה, אלא לכל פרט ופרט של הציבור. מדוע הבחנה זו חשובה? כי פה נוצרת הבעייתיות בפסיקה, לו היינו אומרים שמדובר על החיקוק לציבור בכללותו, ברור שכל חיקוק קיים עונה על תנאי זה. על כן, לקיום יסוד זה נדרש שהחובה החקוקה, אותה הרשות הפרה, תהיה לטובתו או להגנתו של התובע. יסוד זה הוא אחד התנאים המרכזיים לעוולה ומשמש לה מסננת. לרוב, החיקוק לא מציין לטובתו של מי הוא נועד, לכן על בית המשפט להסיק מסקנה זו בדרך של פרשנות. בית המשפט לא נדרש לבחון את הוראות החיקוק כולו אלא רק את ההוראה הספציפית עליה מבקשים לבסס את ההפרה של החובה, הוראה זו נבחנת על רקע החקיקה כולה.
השאלה היא האם חובת המכרז נועדה להגן על הניזוק- אותו אדם שנגרם לו "הפסד רעיוני" בכך שנמנעה ממנו האפשרות לזכות במכרז. כאמור לעיל, לא אכנס לרציונאל של חובת המכרז ואזכיר שטובת הניזוק במקרה זה היא שוויון ההזדמנויות שהרשות מנעה ממנו ועל כן ברור שיסוד זה של העוולה אכן מתקיים.

3. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו
הטרמינולוגיה בהפרת חובה חקוקה, היא נורמה אחרת - נקבעה נורמה חקוקה בחוק והמחוקק קבע שזהו הסטנדרט, כל "תזוזה" ממה שאומר החוק משמעותה שהחוק הופר. בהפרת חובה חקוקה ברור מאוד מתי אתה מופר החיקוק. מכל מקום, במקרה שהרשות לא קיימה את חובתה המוטלת עליה על פי ס' 2 לחוק המכרזים הרי שהיא הפרה את חובתה.

4. ההפרה גורמת לנזק - קשר סיבתי עובדתי ומשפטי
קשר סיבתי עובדתי:
המבחן לקשר סיבתי עובדתי הוא מבחן ה-"גורם בלעדיו אין"- על הניזוק להראות שאילולא הפרה הרשות את חובת המכרז הנזק לא היה נגרם.
קשר סיבתי משפטי:
ישנם שלושה מבחנים מקובלים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי: מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר. המבחן הדומיננטי בעוולת הפרת חובה חקוקה הוא מבחן הסיכון. מבחן הסיכון- על בית המשפט לבחון האם הנזק שנגרם והליך הגרימה הם מסוג הסיכון אותו המחוקק רצה למנוע.
זהו דבר שאינו פשוט כלל וכלל שכן הכיצד יראה הניזוק כי נגרם לו נזק כאשר מדובר "בנזק רעיוני"? הרי קיים הקושי לכמת את עצם הנזק ואת שיעורו. ד"ר דקל בספרו מכנה עניין זה כ-"אובדן ההזדמנות" לזכות במכרז או אובדן ההזדמנות להתמודד על טובת הנאה כלכלית. מכל מקום, על התובע מספיק להוכיח שאילו היה נערך מכרז הוא היה משתתף בו ואולי זוכה וכך ילמד בית המשפט שהפרת חובת המכרז על ידי הרשות גרמה לנזק.
לעניין שיעור הנזק, הרי שלא קיימת דרך להעריך מצד אחד את אחוז הסיכוי שאותו תובע אכן היה זוכה במכרז ומצד שני להעריך את הכסף שהוא הפסיד, תיאורטית, מכך שנמנע ממנו הסיכוי לזכות במכרז. בפס"ד מליבו קבע בית המשפט כי באותם מקרים בהם לא ניתן יהיה לקבוע בוודאות את שיעור הפיצוי, מספיק שהניזוק יספק נתונים סבירים שעל פיהם בית המשפט יאמוד את שיעור זה.

5. הנזק הוא מסוג הנזקים אותם רצה החיקוק למנוע
לדעתי, סעיף הזה הוא מסננת לסט מצבים מסוים שלא נוכל להפעיל לגביהם את הפרת חובה חקוקה. יסוד זה בא ואומר שכאשר יש לנו אירוע נזיקי, צריך לשאול שאלה שלא נשאלת בשום מקום אחר בפקנ"ז- האם החיקוק המסוים ההוא אליו הגענו, בא למנוע את אותו אירוע נזיקי והנזק הנגרם בגינו. בענייננו, כאשר חלק ממהותו של חוק המכרזים הוא שוויון הזדמנויות הרי שברגע שרשות הפרה את חובת המכרז הרי שנגרם הנזק אותו החיקוק התעתד למנוע.

6. אין זכאות לתרופה בנזיקין אם החיקוק התכוון להוציא תרופה זו
גם יסוד זה יורד למהות העוולה, יסוד זה אומר שייתכנו מצבים שבחיקוק הרחוק, יש פיתרון, הפיתרון הוא שעושים משהו לרשות שבמקרה זה היא המעוולת. השאלה הנשאלת היא אם החיקוק נותן תרופה משפטית, והאם היא יכולה לבוא במקום התרופה הנזיקית. כלומר אין מניעה לכך שיהיו שתי תרופות בגין אותו מענה כאשר מדובר בפלילי ואזרחי (פס"ד סולטאן ). השאלה היותר בעייתית היא האם כאשר יש קיימת תרופה אזרחית באותו חיקוק מסוים, האם ניתן לקבל גם את התרופה הנזיקית והאם אותו חיקוק התכוון לעשות את זה או לא. לגבי הפרת חובת המכרז יש לברר האם חוק המכרזים מכוון לכך שלא יינתן פיצוי נזיקי. לא מצאתי מענה לשאלה זו אך השכל הישר יוביל לתשובה כי כאשר הסעד הנזיקי הוא האופציה היחידה ככל הנראה בית המשפט יתיר לקבלו וזאת כדי למנוע עיוות דין, על כן לעניות דעתי גם יסוד זה מתקיים.

סיכום הפרת חובה חקוקה
כפי שראינו, מבחינת יסודות עוולת הח"ח, מדובר בעוולת מסגרת המאפשרת, לפחות ברמה העקרונית להפעילה ולנצלה לדיני המכרזים.
העוולה מעלה מספר סוגיות שיש לבחון לעניין דיני המכרזים: השאלה הראשונה הנשאלת, היא על מי נועדה חקיקת המכרזים להגן. היות ועל מנת להפעיל את העוולה צריך להיות הגורם עליו נועדה החקיקה להגן, יש לבחון אם המצב הולם את דרישה זו. התשובה לשאלה על מי נועדה להגן חקיקת המכרזים, שנויה במחלוקת: ניתן להתייחס לחקיקה כחקיקה שנועדה להגן על הציבור ככל, על האינטרסים הציבורים של השמירה על הקופה הציבורית, כחקיקה שנועדה להגן על משתתפי המכרז, על מנת לשמור על תנאי תחרות הוגנת וכהגנה על הזוכים במכרז, על מנת לשמור על התנאים בהם הם זכו במכרז. לאור כל זאת, אנו מבינים שלתובע לפי העוולה יהיה לא פשוט להוכיח את יסוד זה.
בעיה נוספת היא הוכחת הקשר הסיבתי. אחת הבעיות הידועות בדיני המכרזים היא היכולת להוכיח קשר סיבתי, היות וקשה לדעת מה היה מצב הדברים אלמלא ההפרה.
לסיכום, ניתן לתאר שבתי המשפט לא יאפשרו בנקל לתבוע נזקים בגין הפרת חובת מכרזים, מהחשש שמדיניות שיפוטית זו תפתח פתח לריבוי תביעות וסרבול התהליך בצורה לא פרופורציונלית.

עוולת הרשלנות
עוולת הרשלנות היא אחת משתי עוולות המסגרת המצויות בפקנ"ז. עוולת הרשלנות נראית בעיני כל כדרך לפיתוח דיני הנזיקין. ולמה? מעצם היותה עוולת מסגרת, מרבית הדברים והסוגיות הנלמדות מחוץ לדיני הרשלנות בסופו של יום כן יהיו קשורות לדיני הרשלנות. ולעניינו אחריות המדינה ועובדיה אשר נוצרה אף היא בתוך עוולת הרשלנות, בשל העובדה שזה האירוע הנפוץ ביותר.
נראה כי הסיבה היותר עמוקה היא העובדה, שעוולת הרשלנות היא הבקעה להתגדר בה, שרוצים להגיע לסוגיות הקלאסיות בנזיקין. עוולת הרשלנות, יוצרת את הדרך לשאר דיני הנזיקין. לכן אין להתפלא, כי כמעט כל דיני הנזיקין מושתתים על עוולת הרשלנות.
להלן לשון סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין:

סימן ד': רשלנות
35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.


העוולה מראשיתה נולדה בתור מנגנון שסתום, מנגנון שצריך לצקת לו תוכן. אין ספק שהעוולה הזאת בישראל, משמשת ככלי להכנסת מדיניות ערכית, ככלי להפנמת נורמות, אשר לדעתו של ביהמ"ש ראויים שיהיו בחברה. האם עוולת הרשלנות, היא עוולה אשר משיקה או אפילו חופפת לעיקרון תו"ל? הטרמינולוגיה של עיקרון תו"ל הגיעה בכלל ממצג שווא רשלני, אשר מקורו בעוולת הרשלנות.

אם כן, באילו מקרים ניתן יהיה להחיל על הרשות חובה מכח עוולת הרשלנות? נראה כי המקרים היחידים בהם יהיה נכון להטיל חבות על הרשות מכח עוולה זו יהיו המקרים בהם הרשות התרשלה באחד משלבי עריכת המכרז, אם בניסוחו, אם בבחירת הזוכה וכדו' כאשר בגין התרשלות זו ביטלה הרשות את המכרז. במקרה זה של ביטול מכרז הרי שאם יוכח שהרשות פעלה בתום לב הרי שהסעד היחיד שהניזוק יוכל לפנות אליו יהיה הסעד הנזיקי של פיצויים בגין עוולת התרשלות .

יסודות עוולת הרשלנות
על מנת שתתגבש עוולת הרשלנות ישנם מספר מבחנים אשר צריכים להתקיים:
חובת זהירות – מתחלקת לשני סוגים, חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.
הפרת חובת זהירות – זהו בעצם יסוד ההתרשלות, האם הרשות אכן הפרה את חובתה זו.
נזק- בדיקת הקשר הסיבתי, האם אכן נגרם נזק כתוצאה מהפרת החובה.

חובת הזהירות
הרשלנות היא פונקציה של חובת הזהירות - אין רשלנות, אלא אם הייתה חובת זהירות בצידה (סעיף 36 הנ"ל). כלומר, הרשות לא תיחשב כמזיקה רשלנית, אם לכתחילה אינה חייבת בחובת זהירות כלפי הניזוקים/מציעים.
לראשונה נתקלנו בחובת הזהירות בפסק-דין Donghue הבריטי. שם נקבע הכלל כי "יש לאדם חובה כלפי מי שקרוב אליו". בישראל נקלטה החובה ממקור זה בפסק-דין פריצקר , אך עברה הרבה גלגולים מאז. השופט ברק קבע, בפסק-דין גורדון , את ההלכה לפיה בכל פעם שהנזק שגרם המזיק היה צפוי, חזקה שהייתה לו גם חובת זהירות. זאת בהתבסס על הקביעה המוסכמת כי נזק שאינו צפוי אינו מקים חובת זהירות. חובת הזהירות מהווה סוגיה בעייתית בהקשר של חובת הרשות. השאלה למי השרות חווה חובת זהירות ומה היקפה, מעלה מספר שאלות לא פשוטות בנוגע לאופן בו פועלת הרשות ביחסיה עם הפרט.

חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית
כאמור לעיל, הפסיקה נהגה להבדיל בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. חובת הזהירות המושגית, תבחן האם ככלל בין הרשות לבין הניזוקים/מציעים, קיימים יחסים שבגינם תקום לרשות חובת זהירות. ההחלטה השיפוטית בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית היא קביעה נורמטיבית, המהווה תוצאה של שקלול ואיזון בין אינטרסים, ערכים ושיקולים משפטיים מגוונים . במידה וקיימת חובת זהירות מושגית, תיבדק גם חובת הזהירות הקונקרטית, אשר תיבחן האם במצב הספציפי הנדון לרשות הייתה חובה לצפות כי הפרת חובת המכרז תגרור נזק שיגרם למציעים. למשל, גם אם קיימת חובת זהירות מושגית בין הרשות למציעים, יתכן ויהיה מקרה ספציפי בו נדרשה הרשות לפעול במהירות עקב מצב בטחוני (לדוגמה) אשר חייב את ביטולו של המכרז הרי שאז לא תקום לרשות חובת זהירות קונקרטית. הדרישה לקיום שתי חובות הזהירות היא מצטברת, ורק אם מתקיימת חובת הזהירות קונקרטית וחובת הזהירות המושגית כאחת, יוכל המציע הניזוק להוכיח רשלנות מצד הרשות.

הקשר הסיבתי – האם נגרם נזק מהפרת חובת המכרז

יסוד הקשר הסיבתי בענייננו מושתת על כך שאכן נגרם נזק למציעים, ובהמשך, שאותו הנזק נגרם דווקא בשל התרשלותה של הרשות. יסוד הקשר הסיבתי פוצל בפסיקה לקשר סיבתי עובדתי ולקשר סיבתי משפטי. הקשר הסיבתי העובדתי הנהוג בפסיקה מוגדר כ"סיבה בלעדיה אין" - כלומר האם הנזק למציעים היה נגרם לולא אשמת הרשות. יש להדגיש זהו מבחן טכני, אשר פעמים רבות יכול להרחיק לכת עד מאוד, ולהרחיב את העוולה. נדבך נוסף אשר אף הוא יציר הפסיקה הינו - הקשר הסיבתי המשפטי, אשר משמש מעין "מסננת", במטרה למנוע תוצאות בלתי מתקבלות על הדעת. כלומר, גם אם לעיתים התקיים קשר סיבתי עובדתי, יכול בית-המשפט לקבוע כי אין אחריות במסגרת עוולת הרשלנות, היות שלא מתקיים קשר סיבתי משפטי. הקשר הסיבתי המשפטי נועד אם כן להכריע האם רצוי, כעניין של מדיניות משפטית, להטיל אחריות ברשלנות במקרה הנדון. בהקשר זה בודק בית-המשפט מספר מבחנים אשר אומצו בפס"ד לוי הנ"ל, על ידי השופט שמגר, בהסתמכו על פסקי דין אנגליים, קובע איזה שהוא מבחן תלת - שלבי, שרוצים לבחון את ההבדל בין המבחנים, מגלים שקיים אבחון רב בין שני המבחנים. שלושת השאלות הן:
1. האם המזיק הפוטנציאלי יכול היה לדעת כאדם סביר שבמעשה שלו, הוא יכול היה לגרום לנזק?
2. האם קיימים איזה שהם יחסי קירבה מספיקים כדי שניתן להטיל אחריות משפטית בין אותו מזיק הפוטנציאלי לניזוק הפוטנציאלי?
3. האם זה יהיה הוגן וצודק בנסיבות של המקרה הנזיקי הספציפי להטיל אחריות נזיקית.
היסוד המבחין בין שתי המבחנים הוא שאין שימוש בטרמינולוגיה משפטית, של שיקולים כלכליים ושיקולי יעילות משפטית. עם כן, מקום בו הרשות כרשות מנהלית סבירה יכולה הייתה לדעת מבעוד מועד כי יגרם נזק למציעים עקב ביטולו של המכרז וכאשר בוחנים סובייקטיבית את המקרה אכן יהיה זה הוגן וצודק להטיל עליה אחריות הרי שהרשות התרשלה.

סיכום עוולת הרשלנות

כאשר אנו מדברים על עוולת הרשלות בהקשר של דיני המכרזים, אנו נתקלים במכשולים רבים חוקיים ושיפוטיים שיקשו על השימוש בעוולה. ראינו בפרק זה שניתן לצפות לקושי רב במספר אספקטים: החל מחובת הזהירות שקשה יהיה להגדיר בהקשרה של הרשות. בהמשך, צפויים אנו להתקל בקושי בהוכחת הקשר הנסיבתי, היות והתובע ברשלנות צפוי להתקל בקשיים משמעותיים ב"מבחן האלמלא", היות ולא ניתן לקבוע מה היה קורה אלמלא הייתה ההפרה במכרז. זאת ועוד, אנו נתקלים בבעייתיות מסוימת בכך שיעודם של
דיני הנזיקין היא להחזיר את המצב לקדמותו, ואילו במקרה זה התביעה היא לא לחזרת מצב לקדמותו.

סיכום
עבודה זו היא סקירה "על קצה המזלג" של ההיבט הנזיקי בנוגע לחובת המדינה בדיני המכרזים. בחרתי לדון בנושא ברמת העקרונות והאופציות העומדות בפני ניזוק/מציע פוטנציאלי במקרה שהוא מאמין שהרשות גרמה לו לנזק. ככל שהתעמקתי בפסקי הדין ניכר יש התפתחות בנושא והמגמה הכללית השוררת כיום היא לפחות את דיני המכרזים לתביעות נזיקיות.

דיני המכרזים נמצאים על קו הגבול בין הדין הפרטי לדין המנהלי ויוצרים ממשק מורכב ובעייתי בין הרשות לפרט. מתוקף מורכבותם, דיני המכרזים ממלאים דפי פסיקה רבים בהתדיינויות משפטיות,וידוע כי כמעט כל מכרז משמעותי לא יכול שלא להסתיים בתביעות מרובות של המפסידים במכרז. לאחר שסקרנו את דיני הנזיקין ואופן השתלבותם בדיני המכרזים, ראינו כי קיימים פערים רבים בין תכלית הדינים ואופן הגשמתם. לדעתי, גם לאור פערים רבים אלו, יש מקום להכפיף את דיני המכרזים לדיני הנזיקין ולאפשר את פתיחת הדלת לתביעות בנזיקין. לדעתי, השימוש בדיני הנזיקין בהקשר המכרזים חיוני במיוחד על מנת ליצור את ההרתעה הכל כך נחוצה של הרשות בבואה לפעול במסגרת חובת המכרז, ויש להביא למצב בו הרשות תהיה מודעת לכך שנח עליה איום מסוים לעניין פועלם במכרז.

למרות שזוהי מסקנתי, אין ספק שאופן החלה של דיני הנזיקין צפוי להיות רצוף בעיות ואי התאמות של הדין. כפי שראינו לאורך כל העבודה, ישנן אי התאמות ומכשולים מרובים בקשר בין הדינים, והם אינם דרים באותה כיפה באופן טבעי. יתכן שבית המשפט ימצא את הדרך לעשות התאמות יציר פסיקה על מנת לגרש בין הפערים, וליצור את ההתאמה המתבקשת.

בעיתיות נוספת העולה היא החשש שהשימוש בדיני הנזיקין יביא לניצול לרעה של הזכות לתבוע בנזיקין על ידי צדדים למכרז וצדדים שלישיים אשר ינסו לנצל את האפשרות לשימוש בתביעה המתבססת על מושגי שסתום ועקרונות חברתיים לסחיטת הרשויות. עם זאת, נסיון העבר מלמד כי מערכת החוק והמשפט ידעה להתמודד בצורה מוצלחת עם תופעות כאלו, ונראה כי משקל החשיבות לאפשרות לתבוע את הרשות בנזיקין, עולה על החשש לניצול לרעה וחוסר ההתאמה בדינים.