12383 מאמרים - מנוע לחיפוש מאמרים - פרסום מאמרים חינם

נושא המאמר: אמנת האומות המאוחדות נגד שחיתות United Nations Convention against Corruption וכמה הערות לתוקפה של "תקנת הציבור"
מאת: אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח) [email protected]    שמור מאמר למועדפים

אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח) [email protected]


1. מבוא
לתאריך של כ"ט בנובמבר נוסף ציון חשוב בדברי הימים של מדינת ישראל: ביום זה בשנת 2005 הצטרפה המדינה לאומות העולם אשר חתמו עוד ב- 2003 על האמנה של האומות המאוחדות נגד שחיתות. אמנה זו אמנם טרם אושררה על-ידי הממשלה ועל כן אין לה עדיין מעמד של חוק המדינה אולם עצם החתימה היא הישג כי היא הוגשמה חרף התנגדותם של גורמים רבי השפעה על מדיניות הממשלה בעניין זה.

מדינת ישראל אינה מצויה במקום מכובד בין המדינות שאינן נגועות בשחיתות. ביום 31.8.05 פרסמו שני פרופסורים מכובדים למשפטים, אריה רייך, סגן דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ופרופ' קולין פיקר מאוניברסיטת Missouri הנמצא בשנת שבתון בבר-אילן מאמר ב"גלובס" בו הם קוראים למדינת ישראל להצטרף לאמנה בלי להמתין שארגונים בינלאומיים עמם היא רוצה לבוא בקשרים, יחייבו אותה לעשות כן כתנאי לקיום קשרים כלכליים עמה.

בכתבה בערוץ 10 ב- 14.11.05 פורסם כי ישראל אינה חותמת על האמנה בשל התנגדותו של משרד הביטחון אשר נוהג לשלם עמלות לגורמים שונים בחו"ל על מנת לקדם עסקאות של שיווק ציוד ביטחוני מסוגים שונים. לא הושמעה כל הכחשה לנאמר בכתבה האמורה ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ח"כ מיכאל איתן פירסם בעמוד האינטרנט שלו אף הוא רשימה ובה אזכור לכתבה זו, לפיה לא שיתף משרד הביטחון פעולה עם משרד המשפטים אשר היה ער לעובדה כי האמנה פתוחה להצטרפות רק עד ה- 9.12.05 . יוצא, כי מדינת ישראל הצטרפה לאמנה –לאחר היסוס של שנתיים ימים- ממש ברגע האחרון, ימים ספורים לפני קו הסיום, על-אף התנגדותם של גורמים מהתעשייה הביטחונית....

ראוי לציין כי ארגון Transparency International שהוא ארגון בינלאומי לא-ממשלתי למלחמה בשחיתות ולו 85 סניפים לאומיים ברחבי העולם, פירסם "מדד השחיתות העולמית ב-2001 ". ישראל מצויה בו, יחד עם ארה"ב, במקום ה-15 בין 22 המדינות שנסקרו, אחרי הונג-קונג ואוסטריה כאשר מדינות כמו פינלנד ודנמרק נמצאות במקומות הגבוהים ביותר, מיקום המציין ניקיון כפיים והיעדר שחיתות במנגנון הממשלתי וברשויות ציבוריות.

לאמנה של האומות המאוחדות קדמו אמנות בילטרליות של ארגונים אזוריים והאמנה נגד שחיתות מציינת בהערכה את קיומן. אלה הן: אמנה נגד שחיתות אשר נתקבלה ע"י ארגון ארצות אמריקה ב-1996; אמנה למלחמה בשחיתות המתייחסת לאנשי הרשות של האיגוד האירופי ושל מדינות החברות באיגוד זה אשר נתקבלה ב-1997; אמנה למלחמה בשחיתות של אנשי רשות זרים בעסקאות סחר בינלאומיות, אשר נתקבלה ע"י ארגון לשיתוף פעולה ופיתוח OECD ב-1997; האמנה בדבר הדין הפלילי על שחיתות אשר נתקבלה על-ידי ועדת השרים של מועצת אירופה בינואר 1999 והאמנה בדבר הדין האזרחי על שחיתות אשר נתקבלה על-ידי אותה מועצה בנובמבר 1999 וכן האמנה למניעת שחיתות ומאבק בה, אשר נתקבלה על-ידי ראשי מדינות של אפריקה ביולי 2003. לאמנות אלה לא יכלה ישראל להצטרף, ברם עתה, מזה שנתיים ויותר, עמדה לרשותה לשם הצטרפות אמנה של האומות המאוחדות נגד שחיתות.

סעיף 16(א) לחוק העונשין קובע כי דיני העונשין של מדינת ישראל יחולו על עבירות-חוץ אשר מדינת ישראל התחייבה, באמנות בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות, להעניש עליהן; והוא, אף אם נעברו בידי מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל, ויהא מקום עשיית העבירה אשר יהא. האמנה של האומות המאוחדות נגד שחיתות, הנדונה כאן, היא ללא ספק מסוג האמנות עליהן חלות הוראותיו של ס' 16(א) לחוק העונשין.
ס' 17 (א) לחוק העונשין קובע כי מדינת ישראל רשאית להתחייב באמנה בינלאומית להחיל את דיני העונשין שלה על עבירת-חוץ (עבירה שנעברה כולה או מקצתה מחוץ לשטח ישראל) או להחיל את הוראות סעיף 10 הקובע אפשרות –בהתמלא תנאים מסוימים- של ריצוי עונש בישראל אשר הוטל על-ידי בית משפט מחוץ לישראל.
ברשימה זו אסקור את הוראות האמנה בקצרה; היא ראויה לסקירה ממצה. במיוחד אדגיש רק את ההוראות המיוחדות שיש להן "נגיעה" פיסקלית.

2. הוראות כלליות
במבוא מדגישים מנסחי האמנה את האיום שהשחיתות מהווה על ביטחונה ויציבותה של החברה האנושית, על היות השחיתות פוגעת בערכים ובמוסדות של הדמוקרטיה ומסכנת את שלטון החוק. השחיתות קשורה בצורות אחרות של פשעים, ובהם במיוחד הפשע המאורגן והפשע הכלכלי, לרבות הלבנת הון. האמנה מביאה לידי ביטוי את העובדה כי השחיתות אינה רק בעיה מקומית כי אם פנומן בינלאומי המשפיע על כלכלות בעולם כולו ומסכנת את היציבות הפוליטית ואת ההתפתחות של המדינות .
בפרק המטרות מודגש הצורך לייעל את המלחמה בשחיתות על-ידי שיתוף פעולה בינלאומי וסיוע טכני ועל-ידי קידום השקיפות, חובת הדיווח וניהול הולם של ענייני הציבור והרכוש הציבורי.
האמנה תחול על מניעתה של שחיתות, חקירתה וענישתה וכן על הקפאתם של נכסים שמקורם בשחיתות, תפיסתם והחרמתם, הכל תוך שמירה על אי-פגיעה בשוויון בין מדינות והקפדה על הסוברניות שלהן.

3 האמצעים
מדיניות יעילה ומתואמת שתקדם את שיתוף הציבור במלחמה נגד שחיתות, בהתאם לכללי שלטון החוק, ניהול תקין של הרכוש הציבורי תוך שקיפות, אי-תלות ומתן דיווח.
כלים חוקיים וכללי מינהל אשר יותקנו ויפותחו לשם מלחמה בשחיתות ויעמדו לבחינה שיטתית במועדים קבועים על מנת להבטיח את יעילותם במלחמה נגד שחיתות;
שיתוף פעולה בין מדינות ועם ארגונים בינלאומיים ואזוריים בקידומם ופיתוחם של אמצעים הנזכרים באמנה שמטרתם למנוע שחיתות.

4 מוסדות למניעת שחיתות ומלחמה בה
האמנה מחייבת כי כל מדינה, בהתאמה לשיטתה המשפטית, תקים גופים למניעת שחיתות על-ידי הפעלת המדיניות שהותוותה באמנה זו ועל-ידי הפצת מידע על השחיתות ומניעתה, ותבטיח לגופים אלה את העצמאות הנחוצה לביצוע התפקיד. כן מטילה האמנה חובת דיווח למזכ"ל האו"מ של שמותיהם וכתובותיהם של המוסדות אשר תפקידם לשתף פעולה עם מדינות אחרות בפיתוח ויישום של אמצעים מיוחדים למניעת שחיתות.

5 הוראות בעלות השפעה פיסקלית
פרק 12 של האמנה מתייחס למעורבותו של המגזר הפרטי במלחמה נגד שחיתות. בפרק זה קובעת האמנה כי על כל מדינה חברה , במטרה למנוע שחיתות בה מעורב הסקטור הפרטי, לקדם את כללי החשבונאות והביקורת במגזר הפרטי ולקבוע ענישה בעלת השפעה, יחסית ומרתיעה באמצעות עונשים אזרחיים, מינהליים או פליליים על אי-ציות לכללים אלה.

האמנה גם מונה את האמצעים להשגת המטרה ובהם:
5.1 לקדם שיתוף פעולה בין רשויות החוק והישויות הפרטיות;

5.2 לקדם פיתוח כללים ודרכי פעולה המכוונים להבטיח עצמאותן של הישויות הפרטיות, לרבות כללי התנהגות לביצוע הוגן, מכובד ונכון של פעילות עסקית ושל פעילותם של משלוחי-יד נלווים, מניעת ניגוד אינטרסים ושימוש בכללי התנהגות טובה בין עסקים וביחסים חוזיים עם המדינה;

5.3 לקדם שקיפות בין ישויות פרטיות לרבות כללים אשר יבטיחו את זיהויים של תאגידים ויחידים המעורבים בייסוד וניהול של תאגידים עסקיים;

5.4 למנוע שימוש לרעה בכללי רגולציה של ישויות פרטיות, לרבות שימוש בסובסידיות ורישיונות אשר מוענקות על-ידי רשויות ציבוריות המעורבות בפעילות עסקית;

5.5 למנוע ניגוד אינטרסים על-ידי קביעת תקופת צינון לפקידי ציבור לשעבר והעסקתם במגזר הפרטי אחרי שפרשו משירות ציבורי, כאשר עיסוקם החדש מתייחס ישירות לתפקיד אותו מלאו בעת שהיו בשירות הציבורי;

5.6 להבטיח כי בעסקים פרטיים, בהתאם לגודלם והיקפם, תתקיים בקרה חשבונאית ראויה שביכולתה למנוע מעשי שחיתות וכן להבטיח כי עסקים כאלה יהיו נתונים לכללי ביקורת ואישור הולמים;

5.7 במטרה למנוע שחיתות, כל מדינה תנקוט באמצעים ראויים, בהתאם לחוקיה וכלליה אשר מתייחסים לקיומם וניהולם של פנקסי חשבונות ורישומים, דיווח כספי וסטנדרטים של חשבונאות וביקורת שבכוחם למנוע את המעשים הבאים שמטרתם ביצוע עבירות שנקבעו בהתאם לאמנה זו ואלה הם:

5.7.1. קיום חשבונאות חוץ-פינקסית, משמע: קיום פנקסים שאינם מיועדים להיות מבוקרים;
5.7.2 קיום ספרי חשבונות בלתי רשמיים או רישום פעולות ללא זיהוי מספיק;
5.7.3 רישום הוצאות פיקטיביות;
5.7.4 רישום התחייבויות עם זיהוי לא-נכון של מטרתן;
5.7.5 שימוש במסמכים מזויפים;
5.7.6 השמדתם מכוונת של מסמכים חשבונאים לפני תום התקופה שנקבעה בחוק;

5.8 כל מדינה תפסול ניכוי לצורכי מס של הוצאות הכוללות שוחד,שהוא מרכיב בסיסי של העבירות הקבועות בפרק 15 (שיחוד של נושאי משרה ברשויות המדינה של המשחד) ובפרק 16 (שיחוד של נושאי משרה ברשויות של מדינה זרה או פקידים של ארגונים בינלאומיים) של האמנה. כל מדינה תפסול ניכוי לצורכי מס, במידת הצורך, גם של הוצאות אחרות שקרו בקידום של התנהגות מושחתת.

6 החקיקה האמריקאית בדבר ניכוי תשלומי שוחד כהוצאה
להוראות האמנה בעניין זה, כפי שבאות לידי ביטוי בס' 4 של פרק 12 שלה (ראה ס' 5.8 לעיל) קדמו חיקוקים במדינות שונות. ישראל לא הייתה בהן. ארצות הברית חוקקה ב-1977 חוק בשם Foreign Corrupt Practices Act FCPA) ) האוסר ניכוי לצורכי מס של תשלום שנעשה לנושא משרה בממשל של מדינה אחרת אחרי 3 בספטמבר 1982.

בקשר להוראות FCPA ראוי לציין:
א. הוראותיו הן קנה המידה היחידי לפסילת הוצאה לניכוי על אף שהן מצומצמות יותר מאשר הוראות החקיקה הפדרלית של ארה"ב בעניין שוחד;
ב. בתשלומי שוחד בארצות חוץ היו מעורבים ענקי התעשייה האמריקאית; ניתנה להם שהות להתארגן ולחדול מתשלומים כאלה לאחר תקופת מעבר. תקופה זו הייתה כנראה הכרחית כי ה-FCPA עושה באופן כללי לבלתי חוקי מעורבות של תאגיד אמריקאי, של נושא משרה בו, של סוכנו או בעל מניות בו הפועלים בשמו בפעולות מסוימות שמטרתן השגת עסקה או שמירתה בידי התאגיד או הכוונתה אליו. במיוחד אסורים תשלומים לנושא משרה בממשל זר, למפלגה במדינה זרה ונושא משרה בה או תשלומים לכל מועמד לקבל משרה במערכות ממשל שמטרתם:

(1) להשפיע על פעולותיו או הכרעותיו בסמכותו הרשמית, או להניעו לפעול או להימנע מפעולה במסגרת תפקידו הרשמי;
(2) להביאו להפעיל את השפעתו על הממשל הזר כדי להשפיע על פעולה או החלטה של הממשל או של אחת מהרשויות שלו;
(3) אסורים גם תשלומים עקיפים בכל מקרה בו המשלם יודע כי התשלום או חלק ממנו יוצעו, ימסרו או יובטחו לכל נושא משרה למען השגת מטרה האסורה על-ידי FCPA ?
ג ה-FCPA אינו כולל איסור על תשלומים לנושאי משרה שמטרתם להחיש או להבטיח ביצוע פעולות רשמיות שגרתיות. המושג "פעולות רשמיות שגרתיות" משמעותן ר ק פעולות שנושא משרה מבצע באופן רגיל וכללי, כגון:

(1) הוצאת רישיונות, היתרים או מסמכים רשמיים אחרים המכשירים אדם לבצע עסקים במדינה;
(2) הוצאת מסמכים רשמיים כגון ויזה או רישיון עבודה;
(3) הספקת שמירה משטרתית, מסירת דואר או קביעת ביקורת הקשורה בביצוע חוזה או הקשורה בהעברת טובין בתוך המדינה;
(4) הספקת שירותי טלפון, מים או חשמל, העמסה או פריקה של מטענים;
(5) שמירה של תוצרת מתכלה או שמירת טובין אחרים מקלקול;
(6) פעולות בעלות אופי דומה.
בקשר לכך ראוי לציין, כי "פעולות רשמיות שגרתיות" לפי FCPA אינן כוללות החלטה על-ידי נושא משרה בדבר עסק חדש או התנאים בהם יוקם, או המשך קשרים עסקיים עם צד מסויים או כל יוזמה לקדם הכרעה בדבר התקשרות עסקית עם צד מסויים או המשך קשרים כאלה עם אותו צד.
(7) המצב בישראל
ד"ר ניצה אורצקי, בספרה "הכנסות והוצאות בלתי-חוקיות בדיני מיסים" (הוצאת סדן 1990) מציינת, כי בדיכוי פעולות בלתי חוקיות נעשה בפקודת מס הכנסה שימוש ב"תקנת הציבור" לשם אי-התרת הוצאות עסקיות מסויימות, שהוצאו בייצור הכנסה. היא גם קובעת, כי שימוש זה עומד בניגוד לעקרון של מיסוי הכנסה חייבת בלבד, שהוא תפקידה הראשוני של הפקודה. המושג של "תקנת הציבור" שהיא ביטוי אחר ל"טובת הציבור" הוא מושג משתנה עם שינוי העתים. כך תיאר הנשיא, כב' השופט ברק בע"א 5258/98 (פ"ד נח(6) 209, 222):

"תקנת הציבור" משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים, אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמש ולפתח. בעזרתה של "תקנת הציבור" שיטת המשפט מבטיחה התנהגות ראויה ביחסים הבין-אישיים. התנהגות ראויה זו משתנה עם שינוי הזמנים.
"תקנת הציבור" מושפעת מן האקלים החברתי. תוכנה משתנה מחברה לחברה; הוא משתנה בחברה נתונה מעת לעת. בקביעת היקפה של "תקנת הציבור" נדרשת עריכתו של איזון פנימי בין ערכים ואינטרסים מתנגשים."

דברים אלה נאמרו בסוגיה של משפט פרטי מובהק (תוקפה של הבטחת נישואין) אולם ההגדרה, בניסוחו הנפלא של הנשיא, שלו אנו רגילים, היא בעלת נפקות כללית, ללא ספק גם בסוגיות של המשפט הציבורי. עם זאת, היא נשארת קנה מידה מעומעם משהו לבחינת כשרותה של הוצאה מסוימת. ללא ספק היא עומדת בניגוד מובהק להוראות ס' 17 לפקודה, הקובע כי הכנסה חייבת תיקבע אחרי ניכוי "יציאות והוצאות שיצאו כולם בייצור [אותה] הכנסה, אלא אם הניכוי הוגבל או לא הותר על פי סעיף 31. "

סעיף 31, למותר לציין, אינו מכיר את "תקנת הציבור" וגם שר האוצר, בעל הסמכות לפי סעיף זה, לא נתן עדיין את דעתו על קיומה.
ד"ר אורצקי צודקת בדרישתה, כי חקיקה תחליף את השימוש ב"טובת הציבור" כפי שהיא באה לידי ביטוי בדבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/61 (פ"ד יז(1) 533, 551) לאמור:
"מטעמים שבטובת הציבור אין להתיר ניכוי ממס הכנסה, הוצאה שנעשתה תוך כדי עבירה על החוק או שהיא עשויה לסכל מדיניות הנובעת מחוק המדינה או מפעולה לגיטימית של הממשלה בעניין בעל חשיבות ציבורית."

בד"נ 2980/04 (טרם פורסם) העמיד העותר לפני בית המשפט העליון בעיה הקשורה בפקודת הסמים. העותר הורשע, לפי ס' 38(א) לאותה פקודה בין היתר ביצוא סם וסחר בסם, שעה שהמעשה שהיווה את הבסיס להרשעתו בעבירה העיקרית היה בהעברת סם בין שתי מדינות זרות (הולנד ואמריקה). המושג "יצוא" בחוק ישראלי משמעותו, כך טען העותר, יצוא מישראל למדינה אחרת. העותר הורשע בבית המשפט המחוזי, ערעורו לבית המשפט העליון נדחה ובדיון נוסף, בהרכב מוגדל, עמדה לדיון משמעותה של "עבירת חוץ".

המשנה לנשיא, השופט חשין, אשר דיבר בשם בית המשפט, השתמש לצורכי השוואה בסוגיה נשוא דיוננו כאן. וכך הוא אומר בס' 14 לפסק-דינו:
"שונה הוא הדין במקום שאחד ממרכיבי המעשה (שנעשה חוצה-לישראל) הוא מרכיב "לוקאלי" מרכיב הניחן בזיקה מקומית ספציפית. כך הוא, למשל, הרכיב בעבירת השוחד בישראל כי לוקח השוחד יהיה "עובד ציבור". מושג זה מוגדר בחוק העונשין (בסעיף 34כד בו) וזיקתו זיקה ספציפית היא למדינת ישראל. ולא הרי "עובד ציבור" בישראל כהרי "עובד ציבור" במדינת המעשה (ככל שמושג זה קיים באותה המדינה). השאלה הנשאלת היא, אפוא, כיצד תיעשה ההשתלה במקרים מעין אלה, והתשובה שניתנה היתה –והינה- כי שומה עלינו לאחוז ב"גישה מושגית" (כלשונו של השופט ברק) או ב"פליליות היפותטית" (כלשונו של פרופ' פלר). הטכניקה להשתלה תהא טכניקה של "המרת נתונים", ופעילות ההמרה תהא על דרך החלפת "הנסיבות העובדתיות האקטואליות [שהיו חוצה-לישראל] בנסיבות ישראליות היפותטיות מקבילות."
בדחותו את העתירה, מדגיש השופט חשין כבסיס להכרעתו, כי עבירות הסמים הן הנושאות אופי בינלאומי טיפוסי. הסחר בסמים חוצה יבשות וימים.

אלה דברים שאין כמותם הולמים גם המלחמה בשחיתות ואכן, זהים הם לאלה בהם השתמשו מנסחי האמנה בדברי המבוא.
כאשר הממשלה הבאה תתפנה לאשרר את אמנת האומות המאוחדות נגד שחיתות והכנסת תחוקק חוק כפי שנדרש באותה אמנה, הרי שלא יהיה צורך יותר בשימוש ב"תקנת הציבור"; במקום חוסר ודאות במשמעותו המשתנה של מושג זה תבוא ודאות בעניין מה מותר ומה אסור בתשלומים לקידום עסקים הן בישראל והן במדינות זרות. חוק ה- FCPA עשוי לשמש דוגמה הולמת לחקיקה שכזאת .



רמת גן: רח' החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל': 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל': 04-8526693 פקס: 04-8555976
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר למייל:
[email protected]